2017年02月18日 06:35
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【明報文章】對2月1日筆者〈內地會向「司法獨立」亮劍嗎？〉，答案是不會。2月11日榮楷先生卻發表〈西方司法獨立是「錯誤」思潮？〉一文，他認為筆者「對普通法體系內的司法獨立的法律原則並不完全理解」，故撰文以作討論。對此，筆者是要回應的，否則人們也會以為，筆者認為司法獨立也是錯誤思潮。
筆者願意在《明報》發表文章，有若干原因：一是編輯尊重原文，不輕易改變原文的說法和觀點；二是允許公開反駁和辯論。誰是誰非，是學者要搞清楚的，也是讀者感興趣的。在報社言，可以提高來稿質量、可以提升報譽，也可能增加銷量，這是有賴於編輯先生們的雅量的。
筆者閱讀普通法的典籍數十年，除非迫不得已，不會說別人「不理解」（客氣一點「不完全理解」）。別人的立場、觀點、論據、方法、角度可能不同，普通法的律師或大律師，10個人至少有9種不同的意見，他們只是對不同的問題有不同的理解而已，還不能說「不理解」。把不同的理解說成「不理解」，是不準確的。
榮文有些說法，有是非曲直，值得商榷的，試舉例說明如下：
三權分立與司法獨立沒必然關係
（1）關於司法獨立與三權分立的關係。榮文認為「英國司法獨立原則和制度早於1701年已經透過Act of Settlement所確立」。此說不當，該法的中文譯名是《王位繼承法》，主要講在威廉三世和安妮公主（後為女王）無嗣去世後，英格蘭王位的繼承事宜。但該法也提到法官的任免，要依據「quamdiu se bene gesserint」。這句話很難直譯，是說有特權者在任職期間行為良好，就不會被免職，除非辭職或死亡。在這之前，英國是有法官被送上斷頭台的，才有後來的保護措施。後來法官如行為不端，只能由議會罷免，這與1688年英國光榮革命（主權歸議會）的成果有關，這無疑是英國法官終身制的來源。但這個原則長期以來沒有延伸到回歸前的香港，到戰後才在香港被使用，具體過程就不引述了。
榮文提到法國啟蒙思想家孟德斯鳩三權分立的憲政制度，提到美國憲法第1至3條對立法、行政、司法的三權分立的制度，並以此說明「英國雖然沒有明文憲法，但仍然有三權分立、司法獨立的憲政制度」。事實上，三權分立與司法獨立沒有必然的關係。眾所周知，英國不實行三權分立，英國直到2009年才有獨立的最高法院。此前，英國處理國內（或英聯邦）最高的上訴法院是上議院法庭（或樞密院司法委員會），該法庭（委員會）的成員都是上議院議員。英國上議院法庭並非三權分立的頂層設計，但由於其判決質量較高，人們不說英國不實行司法獨立制度。美國聯邦最高法院法官就從來沒有兼任國會議員。說美國的司法獨立與三權分立有關，才是正確的；說英國也如此，就是張冠李戴。
由此可見，美國在三權分立的基礎上建立起司法獨立制度，英國是在「議會至上」的基礎上建立起司法獨立制度。以此類推，香港特區是在行政主導的基礎上建立司法獨立制度，也是可以的。
司法獨立與法治分不開
（2）關於司法獨立與法治的關係。榮文認為，「人們尤其是法律學者，切勿以一些法治的基本原則如公開審訊、無罪推定、上訴權、罪刑法定等與司法獨立原則混為一談，因為兩者是不應等同」。兩者當然不等同，但不等於說兩者沒有關係。一方面說司法獨立與三權分立有密切關係，另一方面說司法獨立和法治要截然分開、不得混淆，這是很奇怪的。榮文討論司法獨立是引用了香港學者Peter Wesley-Smith的定義，但Wesley-Smith卻認為，司法獨立對法治和三權分立都有很重要的作用。其實，司法獨立與法治也是分不開的。
1885年《英憲精義》的作者Albert Dicey提出法治的3項標準：第一是行政不得越權，越權無效；第二是法律面前人人平等；第三是受害人有權得到司法救濟。「司法救濟」就是獨立的司法權的救濟；司法獨立的救濟，就離不開筆者所說的公開審訊、無罪推定、上訴權、罪刑法定等原則。如果沒有上述原則，法官的審理是不公開的、嫌犯是被假定有罪的（控方不必證明其罪，可以「莫須有」），又禁止被定罪的人上訴，而量刑又任由法官行使裁量權，這還叫法治嗎？這還叫司法獨立嗎？難道上述法治的原則不是司法獨立的前提嗎？
如果說不同的政治體制可以產生基本相同的司法獨立，則司法獨立是不能與法治截然分開的。美國與英國的政治體制不同，但都有司法獨立；法國、德國的政治體制也不相同，但也都有司法獨立。香港特區的政治體制是地方性的行政主導體制，也與上述國家不同，但也有司法獨立。不過有關的表述不完全一樣，香港《基本法》也只說是「獨立的司法權」（第2條）；在第85條規定香港特區法院「獨立進行審判，不受任何干涉，司法人員履行審判職責的行為不受法律追究」，並在第88條規定了法官的推薦和任命程序；在第89條規定了法官「無力履行職責和行為不檢」的建議和免職程序。這都叫做司法獨立；但這種司法獨立是不夠的，對司法獨立應當賦予法治的內容。
行政立法也有維護法治責任
（3）關於司法獨立與三權分立、法治的關係。榮文認為，「司法獨立是憲政制度中一個重要的組成部分，沒有獨立的司法制度的運行，便談不上三權分立和相互制衡，人權便難以得到保障，法治便難以維護」。這句話有語病：三權分立的相互制衡中有行政、立法之間的制衡，與司法獨立無關，故三權分立不是從司法獨立衍生出來的。至於司法獨立便於保障人權、便於維護法治，筆者沒有反對的意見，但不能忘記，行政和立法也都有保障人權、維護法治的責任。
作者是北京大學法學博士、深圳大學港澳基本法研究中心教授
筆者願意在《明報》發表文章，有若干原因：一是編輯尊重原文，不輕易改變原文的說法和觀點；二是允許公開反駁和辯論。誰是誰非，是學者要搞清楚的，也是讀者感興趣的。在報社言，可以提高來稿質量、可以提升報譽，也可能增加銷量，這是有賴於編輯先生們的雅量的。
筆者閱讀普通法的典籍數十年，除非迫不得已，不會說別人「不理解」（客氣一點「不完全理解」）。別人的立場、觀點、論據、方法、角度可能不同，普通法的律師或大律師，10個人至少有9種不同的意見，他們只是對不同的問題有不同的理解而已，還不能說「不理解」。把不同的理解說成「不理解」，是不準確的。
榮文有些說法，有是非曲直，值得商榷的，試舉例說明如下：
三權分立與司法獨立沒必然關係
（1）關於司法獨立與三權分立的關係。榮文認為「英國司法獨立原則和制度早於1701年已經透過Act of Settlement所確立」。此說不當，該法的中文譯名是《王位繼承法》，主要講在威廉三世和安妮公主（後為女王）無嗣去世後，英格蘭王位的繼承事宜。但該法也提到法官的任免，要依據「quamdiu se bene gesserint」。這句話很難直譯，是說有特權者在任職期間行為良好，就不會被免職，除非辭職或死亡。在這之前，英國是有法官被送上斷頭台的，才有後來的保護措施。後來法官如行為不端，只能由議會罷免，這與1688年英國光榮革命（主權歸議會）的成果有關，這無疑是英國法官終身制的來源。但這個原則長期以來沒有延伸到回歸前的香港，到戰後才在香港被使用，具體過程就不引述了。
榮文提到法國啟蒙思想家孟德斯鳩三權分立的憲政制度，提到美國憲法第1至3條對立法、行政、司法的三權分立的制度，並以此說明「英國雖然沒有明文憲法，但仍然有三權分立、司法獨立的憲政制度」。事實上，三權分立與司法獨立沒有必然的關係。眾所周知，英國不實行三權分立，英國直到2009年才有獨立的最高法院。此前，英國處理國內（或英聯邦）最高的上訴法院是上議院法庭（或樞密院司法委員會），該法庭（委員會）的成員都是上議院議員。英國上議院法庭並非三權分立的頂層設計，但由於其判決質量較高，人們不說英國不實行司法獨立制度。美國聯邦最高法院法官就從來沒有兼任國會議員。說美國的司法獨立與三權分立有關，才是正確的；說英國也如此，就是張冠李戴。
由此可見，美國在三權分立的基礎上建立起司法獨立制度，英國是在「議會至上」的基礎上建立起司法獨立制度。以此類推，香港特區是在行政主導的基礎上建立司法獨立制度，也是可以的。
司法獨立與法治分不開
（2）關於司法獨立與法治的關係。榮文認為，「人們尤其是法律學者，切勿以一些法治的基本原則如公開審訊、無罪推定、上訴權、罪刑法定等與司法獨立原則混為一談，因為兩者是不應等同」。兩者當然不等同，但不等於說兩者沒有關係。一方面說司法獨立與三權分立有密切關係，另一方面說司法獨立和法治要截然分開、不得混淆，這是很奇怪的。榮文討論司法獨立是引用了香港學者Peter Wesley-Smith的定義，但Wesley-Smith卻認為，司法獨立對法治和三權分立都有很重要的作用。其實，司法獨立與法治也是分不開的。
1885年《英憲精義》的作者Albert Dicey提出法治的3項標準：第一是行政不得越權，越權無效；第二是法律面前人人平等；第三是受害人有權得到司法救濟。「司法救濟」就是獨立的司法權的救濟；司法獨立的救濟，就離不開筆者所說的公開審訊、無罪推定、上訴權、罪刑法定等原則。如果沒有上述原則，法官的審理是不公開的、嫌犯是被假定有罪的（控方不必證明其罪，可以「莫須有」），又禁止被定罪的人上訴，而量刑又任由法官行使裁量權，這還叫法治嗎？這還叫司法獨立嗎？難道上述法治的原則不是司法獨立的前提嗎？
如果說不同的政治體制可以產生基本相同的司法獨立，則司法獨立是不能與法治截然分開的。美國與英國的政治體制不同，但都有司法獨立；法國、德國的政治體制也不相同，但也都有司法獨立。香港特區的政治體制是地方性的行政主導體制，也與上述國家不同，但也有司法獨立。不過有關的表述不完全一樣，香港《基本法》也只說是「獨立的司法權」（第2條）；在第85條規定香港特區法院「獨立進行審判，不受任何干涉，司法人員履行審判職責的行為不受法律追究」，並在第88條規定了法官的推薦和任命程序；在第89條規定了法官「無力履行職責和行為不檢」的建議和免職程序。這都叫做司法獨立；但這種司法獨立是不夠的，對司法獨立應當賦予法治的內容。
行政立法也有維護法治責任
（3）關於司法獨立與三權分立、法治的關係。榮文認為，「司法獨立是憲政制度中一個重要的組成部分，沒有獨立的司法制度的運行，便談不上三權分立和相互制衡，人權便難以得到保障，法治便難以維護」。這句話有語病：三權分立的相互制衡中有行政、立法之間的制衡，與司法獨立無關，故三權分立不是從司法獨立衍生出來的。至於司法獨立便於保障人權、便於維護法治，筆者沒有反對的意見，但不能忘記，行政和立法也都有保障人權、維護法治的責任。
作者是北京大學法學博士、深圳大學港澳基本法研究中心教授
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